商務(wù)部：外資并購僅占利用外資3.1%
有媒體報道稱，近日中國證監(jiān)會在一份內(nèi)部報告中，建議國務(wù)院采取行動，取締VIE（Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”，國內(nèi)稱為“協(xié)議控制”）這種有爭議的公司結(jié)構(gòu)。同時，報告中建議，這些公司應(yīng)該先獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)許可才能使用該模式在境外上市。
9月20日商務(wù)部新聞發(fā)布會上，商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽表示：“這個報告不是商務(wù)部往上報的，目前我不了解有這么一個報告，相關(guān)情況應(yīng)該向其他有關(guān)部門做進一步的了解。”
同時他也表示，對于VIE的形式，目前還沒有法律規(guī)定，也沒有法規(guī)和專門政策加以規(guī)范。
如果國務(wù)院接受了證監(jiān)會的意見，意味著采用該模式的中國企業(yè)赴海外上市和獲得海外投資，將面臨障礙。
打擊假外資真控制
據(jù)美國溫斯頓律師事務(wù)所合伙人葛向陽介紹，從1990年代起，包括電信、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在內(nèi)，中國在很多領(lǐng)域都對國外投資者的持股比例做出了限制，而中外投資者選擇通過合同關(guān)系繞開股權(quán)投資限制。
VIE也就是協(xié)議控制，和股權(quán)投資的效果是一樣的。由于對外資持股比例限制，外資在控股上難以突破，但可以通過合同給對方更多的控制權(quán)，或者把更多的收益給予對方。
“比如國家不許外資投資的行業(yè)，外資通過與國內(nèi)企業(yè)簽訂合同的方式，提供外資技術(shù)服務(wù)，或者引入管理團隊，實際上支付高于正常技術(shù)服務(wù)的費用或管理費用，盡管表面上是中資企業(yè)，但外資在里面的成色很大，這些就應(yīng)該是國家監(jiān)管的。”葛向陽表示。
今年9月起正式實施的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。
同時外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。
雖然新規(guī)沒有直接提及VIE模式的審查，但外國投資者使用隱蔽投資模式仍然難逃監(jiān)管。
當(dāng)日的發(fā)布會上，沈丹陽表示：“外資并購安全審查的內(nèi)容主要包括并購交易對國防安全、國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、社會基本生活秩序以及涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響，安全審查的重點僅限于對于國家安全造成影響，或者帶來潛在影響的少數(shù)并購行為。”
據(jù)商務(wù)部研究院一位研究員介紹，根據(jù)外資并購制度規(guī)定，安全審查的范圍包括：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。
在他看來，安全審查的意義在于，有了比較明確的規(guī)定，可以防止把一般領(lǐng)域的企業(yè)間的重組并購動輒上升為國家安全，混淆企業(yè)利益博弈與國家安全的關(guān)系。
外資并購將成主要形式
不過，葛向陽認(rèn)為，大量類似企業(yè)合法化存在，如果短期內(nèi)政策關(guān)門，對于過去的公司如何監(jiān)管，涉及到新進入者的公平問題，尤其是處在創(chuàng)業(yè)階段的公司，不管是外國投資者還是國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者，都會受到影響。
經(jīng)過二十幾年的發(fā)展，VIE的規(guī)模已經(jīng)大幅增長，涌現(xiàn)出數(shù)以千計的交易，涉及的投資領(lǐng)域已經(jīng)從早期的互聯(lián)網(wǎng)，滲透進包括了高校、醫(yī)院和鋼鐵企業(yè)等各種實體。
“安全審查在很多國家都有，尤其對于中國這樣一個外資流入的熱門國家，涉及到國家安全領(lǐng)域，政府出于安全考量，有些限制是正常的。”葛向陽表示。
此前雀巢有限公司收購廈門銀鷺集團有限公司，商務(wù)部已經(jīng)根據(jù)《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，對其中涉及到競爭問題進行了調(diào)查，認(rèn)為此次交易不會對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭結(jié)果。因此，商務(wù)部在上月底做出不予禁止的審查決定。
另外，雀巢收購徐福記和大眾汽車收購德國曼恩這兩個并購案，商務(wù)部已經(jīng)正式立案，將依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定進行審查。
沈丹陽表示，開展外資并購審查工作并不意味著對外資并購設(shè)置新的門檻或者新的許可程序。
“在世界經(jīng)濟日益一體化、產(chǎn)業(yè)分工日益精細(xì)化的大的趨勢下，中外企業(yè)間的協(xié)作競爭和相互參股并購是市場經(jīng)濟的常態(tài)，”沈丹陽說，中國利用外資過去主要是“綠地投資”，就是新設(shè)工廠這類的投資，外資并購所占的比重是比較低的，去年的比重為3.1%。
根據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)，今年1-8月，我國實際使用外資金額776.34億美元，但利用外資中并購項目僅34億美元，雖比往年有比較大的增長，但與去年全球國際投資中27%是跨國并購相比，比例差距非常大。
“由于近年來中國自然成本以及勞動力成本不斷上升，外資在中國的并購開始活躍起來，就像我們對國際并購也在趨于活躍一樣，而且這一趨勢會不斷增強，外資并購將逐步成為中國利用外資的主要形式之一。”沈丹陽表示。
“特別需要給大家說明的是，在外資并購中國企業(yè)問題上，不必要有太多的擔(dān)心。”沈丹陽強調(diào)，外商投資企業(yè)并不完全等同于外國資本，現(xiàn)存的運營外商投資企業(yè)中，其投資有30%左右來自中方；而外方出資中，有60%以上來自港澳臺，其余約40%則分別來源于上百個國家和地區(qū)。
在葛向陽看來，投在國內(nèi)項目上的錢，名義上是外資，很多是從國內(nèi)轉(zhuǎn)移到境外，實際上還是中國的錢，對于這種投資模式監(jiān)管，更大的問題在于政府如何規(guī)范合理稅收。此外，政府如果明確表示對這種結(jié)構(gòu)不支持，對過往案子都要監(jiān)管起來。
沈丹陽也表示，外資中有一部分來自于華人各種形式的投資，也有一些是民營企業(yè)到自由島投資返回來的資金。“所以，對外資并購不必要有過多的擔(dān)心。”
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